Loading...
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihaleler sonucunda sözleşme imzalanan Yükleniciler taahhütlerini sözleşme ve eklerine uygun olarak yerine getirmekle mükelleftir. Aksi taktirde sözleşmede belirtilen oranda ceza uygulanması, sözleşmenin feshi ve ihalelere katılmaktan yasaklama gibi yaptırımların uygulanması gündeme gelebilmektedir.
Alt yüklenici çalıştırılmasına ilişkin hükümler haricinde Yüklenici taahhüdünü bizzat yerine getirmek zorundadır. Bununla beraber 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 16’ncı maddesinde belirtilen koşullar altında sözleşmelerin başkasına devredilmesi mümkündür.
4735 sayılı Kanun haricinde ihale uygulama Yönetmeliklerinin eki genel şartnamelerde, sözleşme tasarılarında ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde sözleşmenin devrine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.
Kamu ihale mevzuatı uyarınca sözleşmenin devredilebilmesi için,
a) Sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu bir halin bulunması,
b) Sözleşmenin devrine yönelik ihale yetkilisinin yazılı izninin bulunması,
c) Sözleşmeyi devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların bulunması,
d) Sözleşmeyi devredenin ve devralanın son üç yıllık süre içerisinde başka bir sözleşmeyi devretmemiş olması şartları aranmaktadır.
a) Sözleşmenin devredilebilmesi için aranılan şartlardan biri devri gerektiren zorunlu bir halin bulunmasıdır. “Zorunlu hal” kavramının tanımının kamu ihale mevzuatında yapılmamış olmasına rağmen, 03.04.2007 tarih ve 2007/DK.D-50 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında zorunlu hallerin neler olduğuna ilişkin belirleme yapılmıştır. Söz konusu kararda,
“4735 sayılı Kanun gereğince imzalanmış sözleşmelerin ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilmesi için aranan zorunlu hallerin ticari hayatın gerekleri ve objektif kıstaslara göre değerlendirilmesi gerektiği, zorunlu hallerin tek tek sayma suretiyle belirlenmesi işin tabiatı gereği mümkün bulunmadığından, her olayda sorumluluk idareye ait olmak üzere “zorunlu halin” idarece değerlendirilmesi gerektiği açık olup, bu takdir yetkisi de sınırsız bir yetki değildir.
Bu çerçevede, idarece bir olayın sözleşmenin devri hususunda zorunlu hal teşkil edip etmediği değerlendirilirken; konunun 4735 sayılı Kanunda açıkça düzenlenen ve sözleşmenin feshini gerektiren hallerden kaynaklanmaması kaydıyla, yüklenicinin basiretli bir tacir gibi davranmış olsa dahi öngöremeyeceği ve sözleşmenin devamına engel olan durum veya olayların varlığının aranması gerekmektedir. Bu kapsamda sözleşmeye taraf olan idarece her somut olayda "zorunlu halin" sorumluluk idarede olmak üzere belirtilen kıstaslar çerçevesinde, sübjektif olaya münhasıran değerlendirilmesi gerektiğine” hususlarına yer verilmiştir.
Bu karardan da anlaşılacağı üzere, sözleşmenin devri için gerekli olan zorunlu hallerin neler olduğunun tek tek belirlenmesi mümkün olmadığından her bir durumun İdarece değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu çerçevede sözleşmenin devri için gerekçe gösterilen durum veya olayın yüklenicinin basiretli bir tacir gibi davranmış olsa dahi öngöremeyeceği nitelikte olup olmadığı ve bu hallerin sözleşmenin devamına engel olup olmadığına göre değerlendirme yapılmalıdır.
b) Sözleşmenin devri için aranılan bir diğer şart ihale yetkilisinin yazılı izninin bulunmasıdır. 4735 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesinde izinsiz devredilen veya devir alınan sözleşmelerin feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümlerinin uygulanacağı düzenlendiğinden ihale yetkilisinin yazılı izni olmadan sözleşme devir işleminin gerçekleştirilmemesi gerekmektedir.
c) Sözleşmenin devri için aranılan şartlardan biri de sözleşmeyi devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların bulunmasıdır. Bu kapsamda devredilecek sözleşmeyle bağlantılı ihaleye katılmak için öngörülen katılım ve yeterlik kriterlerinin devir alacaklar için de aranması, devir alacak kişiler tarafından bu kriterlere ilişkin bilgi ve belgelerin sunulması, İdare tarafından da sunulan bilgi ve belgeler üzerinden ilgili kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığının kontrol edilmesi gerekmektedir. Ayrıca sözleşmeyi devir alacakların ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığının da teyidi yapılmalı ve sözleşmeyi devreden Yüklenici tarafından verilen tutarda kesin teminat alınmalıdır.
d) Bir diğer şart ise sözleşmeyi devredenin ve devralanın son üç yıllık süre içerisinde başka bir sözleşmeyi devretmemiş olmasıdır. 4735 sayılı Kanun uyarınca isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. Bu nedenle 4735 sayılı Kanun kapsamındaki bir sözleşmeyi devreden Yüklenici devir tarihini izleyen 3 yıl içinde bir başka sözleşmeyi devredemeyeceği gibi devir de alamayacaktır. Bununla beraber sözleşmeyi devir alan durumunda olanlar için devir etme ve devir alma yasağı söz konusu olmayacaktır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 27.2 maddesinde isim veya statü değişikliğinden;
a) Ticarî işletmenin adı veya unvanındaki değişiklik,
b) İşletmenin nev’inde meydana gelen değişikliğin anlaşılacağı belirtilmektedir. Bu haller sözleşmenin devri olarak kabul edilmeyecektir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 27.10. maddesinde yer alan açıklamalar uyarınca sözleşmeyi devredenin ve devralanın son üç yıllık süre içerisinde başka bir sözleşmeyi devredip devretmediğinin, Elektronik Kamu Alımları Platformunu kullanılarak elektronik ortamda teyit ettirilmesi gerekmektedir. Teyit işleminden sonra, Sözleşme Devir Teyit Belgesinin çıktısı alınarak ihale işlem dosyasında muhafaza edilecektir. Devir sözleşmesi yapıldıktan sonra, idarece Sözleşme Devri Bildirimi Belgesi doldurularak elektronik ortamda Kuruma bildirilecek ve Sözleşme Devir Belgesinin de çıktısı alınarak ihale işlem dosyasında muhafaza edilecektir.
Kısmı teklife açık gerçekleştirilen bir ihalede bir yüklenici ile birden fazla sözleşme yapılan durumlarda; devreden, sözleşmelerin tamamını veya sadece sözleşmelerinden birini bir tek istekliye devredebilir. Devir alan da sadece devredenin tüm sözleşmelerini veya sözleşmelerinden birini devir alabilir; birden fazla yüklenicinin sözleşmesini devir alamaz.
İş ortaklığı veya konsorsiyum olarak yapılan sözleşmelerde, iş ortaklığını veya konsorsiyumu oluşturan ortakların herhangi birinde değişiklik olması halinde sözleşmenin devri sayılacaktır.
Sözleşmenin 4735 sayılı Kanuna aykırı şekilde devredilmesi veya devir alınması halinde tespit tarihi itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi uyarınca, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesi gereğince, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar, alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksine (Yİ-ÜFE) göre güncellenir, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminat tutarları arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir, hak edişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedilir ve sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da aynı şekilde güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.
İzinsiz devretme veya devir alma ile üç yıllık süre içinde başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması hallerinde ayrıca bu gerçek veya tüzel kişiler hakkında 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.